La riforma del diritto societario

La riforma del diritto societario
COSA CAMBIA NELLA GESTIONE DELLE SOCIETÀ PER AZIONI.

La principale novità introdotta dalla Riforma societaria relativamente alle società per azioni attiene alla possibilità di un’organizzazione e disciplina delle funzioni degli organi amministrativi e di controllo delle stesse in forme profondamente diverse rispetto al sistema ad oggi utilizzato.
Riconoscendo ampi poteri di autonomia statutaria e di autoregolamentazione interna, la nuova disciplina legislativa in materia di società per azioni oggi offre infatti tre sistemi alternativi di gestione:
1. il modello tradizionale, vigente nella vecchia disciplina e costituito da un organo amministrativo e da un collegio sindacale
2. il modello “dualistico”, ispirato all’ordinamento tedesco, che prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza
3. il modello “monastico”, di matrice anglosassone, rappresentato da un organo amministrativo collegiale e da un comitato interno di controllo sulla gestione.

L’ASSEMBLEA DEGLI AZIONISTI.

La disciplina dell’organo assembleare nelle S.p.A. si connota, rispetto a quella delle S.r.l., per la volontà del legislatore di contenere “al minimo” la competenza assembleare in ordine alla gestione della società.

Nelle S.p.A., infatti, “la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.” (art.2380-bis, comma 1 C.C.). Sono quindi escluse clausole statutarie che riservino all’assemblea la competenza decisionale su particolari operazioni di gestione.
Nelle S.p.A., all’assemblea sono peraltro attribuite nuove competenze:
a) la nomina, se prevista, del soggetto cui è demandato il controllo dei conti
b) la competenza in ordine alle autorizzazioni previste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori, ferma restando la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti
c) la competenza assembleare sull’ordine dei lavori dell’assemblea stessa.
Quanto alla convocazione, permanendo l’obbligo della convocazione almeno una volta l’anno, il termine è stato riformulato in 120 giorni dal termine dell’esercizio sociale, con la facoltà statutaria di prevedere un termine più lungo, cioè 180 giorni, ma solo per le società tenute alla redazione del bilancio consolidato o qualora lo richiedano esigenze particolari connesse alla struttura o all’oggetto sociale.
Altra novità nella direzione di una netta separazione nelle S.p.A. tra attività “volitiva” ed attività “gestoria” è la previsione contenuta nel nuovo secondo comma dell’art. 2365 di attribuire statutariamente agli amministratori, sottraendola all’assemblea straordinaria, la competenza in ordine a:
a) fusione con società possedute al 90% minimo (art. 2505 e 2505 bis)
b) istituzione e soppressione di sedi secondarie
c) indicazione degli amministratori che abbiano la rappresentanza legale della società
d) riduzione del capitale in conseguenza al recesso di un socio
e) adeguamento dello statuto a disposizioni normative
f) trasferimento della sede all’interno del territorio nazionale, pur permanendo la verbalizzazione dell’operato dell’organo amministrativo da parte di un notaio, con connessa pubblicità.
Quanto all’emissione delle obbligazioni, l’art. 2410 riserva tale competenza agli amministratori per le obbligazioni non convertibili, permanendo l’emissione delle obbligazioni convertibili di competenza dell’assemblea straordinaria.
Sostanziali novità sono state introdotte in ordine alla pubblicità da dare all’avviso di convocazione dell’assemblea:
a) si potrà sostituire la convocazione sulla Gazzetta Ufficiale con quella in almeno un quotidiano a diffusione nazionale indicato però dallo statuto;
b) per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (S.p.A. cosiddette chiuse) è possibile stabilire nello statuto forme di pubblicità diverse, purché garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento dell’avviso da parte dei soci almeno 8 giorni prima di quello previsto per l’adunanza (raccomandata a.r. ad esempio), con conseguente snellimento delle procedure e risparmio sui costi per le società ad azionariato ristretto, che sono la maggioranza delle S.p.A. italiane.
Un’ulteriore semplificazione è stata introdotta per la cosiddetta assemblea totalitaria. Anche in difetto di formale convocazione l’assemblea sarà valida se vi assistono tutti i soci e la maggioranza (non più la totalità) dei componenti gli organi amministrativi e di quelli di controllo. Con un obbligo aggiuntivo: quello di informare tempestivamente gli assenti delle deliberazioni assunte dall’assemblea, e con la possibilità riconosciuta a ciascuno dei partecipanti di opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.
Ulteriori novità vengono introdotte dall’art. 2367 per quanto riguarda la convocazione su richiesta dei soci:
a) la percentuale di capitale necessaria non è più di un quinto ma di un decimo, ed inoltre lo statuto potrà prevedere percentuali ancora inferiori
b) nell’inerzia degli amministratori e dei sindaci, la competenza a convocare l’assemblea è attribuita al Tribunale, sentiti i componenti degli organi stessi e solo ove il rifiuto da parte degli organi amministrativi risultasse ingiustificato.
c) non è ammessa la richiesta di convocazione da parte dei soci su argomenti per i quali l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori.
In merito allo svolgimento dell’assemblea, la differenza sostanziale rispetto al passato sta nel fatto che mentre con la precedente normativa la convocazione di assemblee successive alla seconda era prevista solo per le società quotate, ora invece è possibile per tutte le S.p.A.
Segnaliamo in merito un particolare vincolo posto dal legislatore alle assemblee di seconda convocazione: lo statuto non può più prevedere maggioranze superiori a quanto previsto dal codice per l’approvazione del bilancio e per la nomina o la revoca delle cariche sociali.
Fortemente innovativa è poi la disciplina del funzionamento dell’organo assembleare L’art. 2370 regolamenta il diritto di intervento in assemblea e l’esercizio del diritto di voto. In particolare:
• viene stabilito che possono intervenire in assemblea solo i soci cui spetta il diritto di voto
• anche il deposito delle azioni per la partecipazione all’assemblea diventa eventuale affidandone la scelta e le modalità allo statuto
• scompare anche il vincolo dell’iscrizione nel libro dei soci cinque giorni prima di quello fissato per l’assemblea
• in ogni caso i soci che partecipano all’assemblea, successivamente ad essa, dovranno essere iscritti a libro soci, se non lo erano già, a cura della società
• è introdotta la facoltà di previsione statutaria che consenta l’intervento in assemblea mediante mezzi di comunicazione o il voto per corrispondenza (precisando che il voto espresso per corrispondenza configura per il votante intervento in assemblea).
Mentre lo svolgimento di assemblee con sistemi di videoaudioconferenza era già accettata dalla prassi e dalla dottrina prima del I° gennaio 2004, particolarmente innovativa è l’introduzione del “voto per corrispondenza”, la cui disciplina prevede che l’avviso di convocazione dell’assemblea contenga:
• l’avvertenza che il voto può essere esercitato anche per corrispondenza
• le modalità ed i soggetti presso cui richiedere la scheda di voto
• l’indirizzo a cui trasmettere la scheda di voto ed il termine entro il quale la stessa deve pervenire al destinatario
• la/le deliberazioni proposte per esteso.
La scheda di voto dovrà essere predisposta in modo da garantire la segretezza del voto fino all’inizio delle operazioni di scrutinio e contenere: nome della società; estremi delle deliberazioni assembleari; generalità del titolare del diritto di voto con specifica delle azioni possedute, delle proposte di deliberazione; spazi per la manifestazione del voto su ogni proposta; data; sottoscrizione.

L’AMMINISTRAZIONE NELLE S.P.A.

Nella nuova riforma, il legislatore ha riconosciuto alle società per azioni una maggiore flessibilità e autonomia statutaria, sia nell’individuazione delle persone cui affidare l’amministrazione, sia con riferimento al metodo secondo il quale esse dovranno agire.

Il nuovo art. 2380 C.C. stabilisce che, se lo statuto non dispone diversamente, l’amministrazione ed il controllo della società sono affidati ad un organo amministrativo (consiglio di amministrazione o amministratore unico) e a un organo di controllo (collegio sindacale).
La disciplina sulla nomina degli amministratori rimane pressoché invariata. Il potere di nomina spetta, in via generale, all’organo assembleare, salvo la possibilità statutariamente concessa ai titolari di strumenti finanziari di nominare un consigliere indipendente del Consiglio di Amministrazione.
Quanto alla durata in carica dell’organo amministrativo, il secondo comma dell’art. 2383 C.C. stabilisce che la carica scade ora, per previsione legislativa, il giorno della riunione assembleare convocata per l’approvazione del bilancio del terzo esercizio, risolvendo così in tal senso il dubbio sollevato dalla precedente formulazione.
Risolutiva di dubbi è anche la previsione di cui al primo comma dell’art. 2386 C.C. “se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall’assemblea”. Pertanto, nel caso di consiglieri in numero pari, ad esempio 6, viene meno la maggioranza, e quindi è necessario ricorrere ad una nuova nomina assembleare, quando vengono a mancare 3 consiglieri. Venissero a mancare 2 consiglieri, gli altri rimasti in carica potrebbero sostituire i mancanti, con delibera approvata dal collegio sindacale.
Opportuno anche il recepimento, contenuto nel quarto comma dell’art. 2386 C.C., della clausola introdotta dalla prassi societaria, secondo cui lo statuto può prevedere la decadenza dell’intero consiglio a seguito della cessazione di alcuni componenti, con il conseguente obbligo, per quelli rimasti in carica, di convocare l’assemblea per la nomina del nuovo consiglio.
Quanto ai poteri ed obblighi dell’organo amministrativo, la disciplina della riforma riserva la competenza esclusiva agli amministratori dell’attività di gestione.
Con apposita previsione statutaria, viene lasciata la facoltà agli amministratori di chiamare l’assemblea a “dare autorizzazioni” per il compimento di determinati atti, pur permanendo la responsabilità” degli amministratori “per gli atti compiuti”.
L’art. 2381 al terzo comma rende esplicito il dovere degli amministratori di dotare la società di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile, “adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa”. Tale dovere è, in primo luogo, un dovere dell’intero consiglio e, in caso di delega, può gravare su questi ultimi, ma, ancora, con l’obbligo imposto all’intero consiglio di amministrazione di “valutare l’adeguatezza” dell’assetto organizzativo posto in essere dai delegati.
Ispirata all’intento di maggior tutela dei terzi è anche per le S.p.A. la disposizione circa la rappresentanza degli amministratori, i quali godono di un potere generale per tutti gli atti compiuti in nome della società, senza la possibilità di poter opporre ai terzi in buona fede le eventuali limitazioni imposte, anche se risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, regolarmente pubblicate.
Meritevole di segnalazione è la disciplina riservata all’amministratore in conflitto di interessi con la società. L’art. 2391 amplia, per ragioni di trasparenza nella gestione della società, i doveri del consigliere nel caso di delibera alla quale egli abbia, per conto proprio o di terzi, un interesse personale:
1. anzitutto egli ha l’obbligo di dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale non solo quando il suo interesse è “in conflitto” con quello della società, ma in ogni caso in cui egli abbia “interesse in una determinata operazione”, quindi anche quando il suo interesse gli sembri (o sia) compatibile con l’interesse sociale
2. in secondo luogo, la norma gli impone di dare agli altri amministratori un’informazione analitica ed esaustiva, precisando “la natura, i termini, l’origine e la portata” dell’operazione
3. l’amministratore “interessato” può a questo punto votare
4. la delibera “deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione”
5. solo nei casi di deliberazioni adottate col voto determinante dell’amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate entro 90 giorni dagli amministratori e dal collegio sindacale. L’impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione, se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti.
Tuttavia si può ritenere che il divieto rimanga tale nell’ipotesi in cui la delibera possa recare danno alla società e che, conseguentemente, il rimedio dell’impugnabilità della delibera consiliare rimanga efficace come per il passato; anzi, ora la legittimazione all’impugnazione è attribuita anche ai consiglieri che abbiano votato a favore.
In caso di violazione del dovere di adeguata informativa al consiglio sull’interesse personale dell’amministratore, l’amministratore risponderà dei danni (non più solo “delle perdite” e, quindi, anche per il mancato guadagno) derivati alla società dalla sua azione od omissione. Analogamente nel caso in cui il suo voto sia stato determinante per l’approvazione dell’operazione.
Sulla disciplina delle deleghe nell’ambito dell’organo amministrativo, la riforma è intervenuta aumentando, anzitutto le materie non delegabili dal consiglio di amministrazione. A quelle già previste nella precedente normativa (tra tutte si ricorda la redazione del bilancio), ora si aggiungono: l’emissione di obbligazioni convertibili delegata dallo statuto all’organo amministrativo, l’approvazione del progetto di fusione e l’approvazione del progetto di scissione.
Si specifica espressamente, inoltre, che il CdA determina il contenuto ed i limiti della delega (indica cioè le materie delegate, e precisa, per esempio, se la delega è solo deliberativa o comprende anche il relativo potere rappresentativo) e determina “le eventuali modalità di esercizio della delega” (per esempio, disgiuntamente per certe categorie di atti, congiuntamente per certe altre), nonché che il CdA “può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega”.
Importanti e specifiche novità sono state introdotte per gli obblighi posti a carico degli organi delegati, tra cui si segnala:
• il dovere di curare che l’assetto organizzativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa;
• il dovere di riferire al Consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale, con la periodicità indicata dallo statuto e, in ogni caso, almeno ogni sei mesi, non solo sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, ma anche sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate.
• gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato.
Quest’ultima innovazione, la richiesta dell’”agire in modo informato” unitamente alla previsione del nuovo art. 2392 C.C. (“Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”), pongono a carico di ciascun amministratore un preciso dovere di “informarsi della gestione” ogni volta che la richiesta di informazione risulti, a diligente giudizio dell’amministratore ed anche al di fuori e al di là delle citate relazioni semestrali, necessaria per poter “agire in modo informato”. Ne consegue, rispetto al passato, una maggiore responsabilizzazione del singolo amministratore rispetto ai contenuti del proprio incarico.

IL CONTROLLO NELLE S.P.A.

La separazione voluta dal legislatore tra controllo sull’attività di amministrazione e gestione, da un lato, e controllo legale sui conti, dall’altro, trova nelle nuove S.p.A. la sua principale applicazione.

Infatti, a differenza di quanto previsto per le S.r.l., nelle S.p.A. la regola dettata dal Codice civile è quella della separazione dei controlli a due diversi organi:
1. al Collegio Sindacale è attribuita l’attività di vigilanza sul rispetto delle norme di legge e dello statuto, sul rispetto di principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento
2. al Revisore contabile è invece affidato il controllo contabile.
Alla funzione di controllo contabile viene poi dedicato uno specifico articolo (l’art. 2409-ter C.C.) che ne specifica il contenuto, prevedendo che il revisore debba:
a) verificare nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione
b) verificare se il bilancio di esercizio (ed il bilancio consolidato) corrisponda alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano
c) esprimere con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio (e sul bilancio consolidato).
Come si può ben vedere si tratta di compiti di controllo ben distinti, sia pur complementari, la cui separazione e chiara specificazione comporterà un profondo cambiamento nell’attività di controllo fino ad oggi esercitato sulle S.p.A., con il fine di una “trasparente” crescita dell’intero sistema economico.
Come già in passato, per le S.p.A., la nomina dei due organi di controllo è sempre obbligatoria, indipendentemente dalla misura del capitale sociale e dalle dimensioni dell’attività aziendale.
È peraltro consentito alle S.p.A. che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, di prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale.
Quindi, nelle S.p.A. la norma impone la presenza di due organi di controllo e solo una diversa previsione statutaria può consentire la riunificazione nell’ambito del collegio sindacale di entrambe le funzioni di controllo.

3 - fine)
Giuseppe Cesana
Studio Campidori
Commercialisti & Associati
www.studiocampidori.it

Consorzio Distributori Utensili
Caponago (Milano) - tel. 02 95 74 6 081